Preámbulo de la Ley 29/2009 de 31 de diciembre donde explica la modificación que hace la directiva 2005/29CE de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal.

I.

La actividad normativa de la Unión Europea introduce cambios notables en distintos ámbitos del mercado interior que presentan una intensa interrelación entre sí, como son, en lo que aquí interesa, la competencia desleal, la publicidad, la protección de los consumidores y el comercio minorista.

Unos cambios que han sido operados, en primer lugar, por la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 , relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo , las Directivas 97/7/CE , 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) núm. 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales).

Y, en segundo lugar, por la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la Directiva 84/450/CE.

La incorporación al Derecho español de estas directivas, que lleva a cabo esta Ley, ha comportado una modificación importante de varias leyes: la Ley 3/1991, de 10 de enero , de Competencia Desleal, que regula de manera unitaria esta materia; el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que lleva esta protección al ámbito de la Ley anterior; la Ley 7/1996, de 15 de enero , de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre , General de Publicidad. 

II.

La Directiva 2005/29/CE viene a regular una serie de conductas encuadrables dentro del marco de la competencia desleal, poniendo el énfasis en sus efectos indeseables frente a los consumidores. Esta Ley nace con el propósito de que la legislación protectora de los consumidores se integre de manera coherente dentro de la regulación del mercado, constituida aquí por la Ley de Competencia Desleal, como forma de asegurar que aquella tutela sea la más efectiva y que la normativa del mercado no quede desintegrada.

Las normas que imponen la protección de la libre competencia o prohíben la competencia desleal protegen a los consumidores de la misma manera que protegen el funcionamiento del mercado y los intereses de los operadores económicos que actúan en el mismo. Es por ello que esta Ley articula la protección de los consumidores teniendo en cuenta las exigencias del propio mercado y los legítimos intereses de los operadores económicos que actúan en el mismo.

Las modificaciones que se introducen en la Ley de Competencia Desleal comienzan por tener en cuenta el impacto de otra importante norma de la Unión Europea, como es el Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 , relativo a la Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»), que permite suprimir cualquier referencia a su ámbito de aplicación territorial.

La cláusula general se modifica para aclarar que, en las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores, la deslealtad de una conducta vendrá determinada por la concurrencia de dos elementos: que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores, y que éste sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio (entendiendo por tal el consumidor o usuario medio) o del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica.

El concepto de «consumidor medio» ha sido acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no en términos estadísticos, sino como la reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos. En consecuencia, no es un término que la Ley haya de definir, sino que han de ser los tribunales los que van a efectuar su concreción en cada caso concreto.

Que la referencia para calificar un comportamiento como desleal sea la reacción típica del consumidor medio no supone, sin embargo, que grupos de consumidores más vulnerables queden desprotegidos, toda vez que la Ley exige que se tenga en cuenta la reacción típica del consumidor medio al que se dirige la práctica, o la reacción típica del consumidor medio de un grupo especialmente vulnerable, cuando el acto de competencia sólo es susceptible de alterar el comportamiento económico de un grupo concreto de consumidores especialmente vulnerables, ya por circunstancias personales o sociales.

Se establece un régimen jurídico unitario sobre la deslealtad de los actos de engaño y agresivos, siendo exigible igual nivel de corrección con independencia de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios. Se supera de esta manera la tradicional distinción entre los actos desleales y la regulación de la publicidad ilícita por desleal o engañosa.

Es importante resaltar la opción adoptada de mantener la Ley General de Publicidad, más allá de una norma meramente contractual. La relevancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de los ciudadanos es cada vez mayor y trasciende del mero ámbito consumerista o concurrencial, por lo que una norma con vocación generalista deviene imprescindible, respetando, en todo caso, los objetivos de armonización de las directivas europeas que esta Ley incorpora a nuestro ordenamiento jurídico.

Por ello, cobra especial sentido la pervivencia del concepto de publicidad ilícita en el ámbito de la Ley General de Publicidad garantizando las acciones y remedios que posibilitan su represión, especialmente frente a la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los derechos y valores reconocidos en la Constitución, significativamente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer.

El problema surge en ocasiones por el concurso entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal, que hace necesario, y así lo recoge la jurisprudencia, la introducción de mecanismos de coordinación. En ese sentido, se modifica la Ley General de Publicidad, con objeto de disponer de un mismo cuerpo de acciones y remedios contra todas las prácticas comerciales que perjudiquen los intereses económicos de los consumidores, sin renunciar a la regulación específica de la publicidad y sin menoscabo de la legitimación especial que en la Ley General de Publicidad se establece frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma vejatoria o discriminatoria la imagen de la mujer.

En coherencia con este planteamiento se procede a derogar el título IV de la norma que queda vacío de contenido.

Por otra parte, se dedica un capítulo completo de la Ley a regular los actos de competencia desleal que, afectando también a los competidores, se considera que sólo son susceptibles de perjudicar a sus destinatarios cuando éstos son consumidores y usuarios. Tal es el caso de las omisiones engañosas o de las prácticas que la norma comunitaria establece que son desleales en todo caso y cualquiera que sea la circunstancia en la que se produzcan.

Se introduce un nuevo capítulo destinado a regular los códigos de conducta que, con pleno respeto a las normas sobre competencia, contribuyen a elevar el nivel de protección de los consumidores y usuarios, mediante el acceso a sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos por la normativa comunitaria, actualmente contenida en las Recomendaciones de la Comisión Europea 98/257/CE y 2001/310/CE y, como tales, notificados a la Comisión Europea de conformidad con lo previsto en la Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000, relativa a la red comunitaria de órganos nacionales de la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo o cualquier disposición equivalente. Esta regulación incluye el ejercicio de acciones frente a los empresarios adheridos públicamente a códigos de conducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de competencia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando estos fomenten actos desleales.

Por último, se modifica el capítulo de la Ley de Competencia Desleal dedicado a normas de carácter procesal, para incorporar las reglas sobre la carga de la prueba en relación con la veracidad y exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas por los empresarios o profesionales y para incorporar las acciones de cesación frente a las prácticas desleales que perjudican los intereses económicos de los consumidores y, en coherencia con la regulación adoptada sobre los códigos de conducta, las acciones frente a los empresarios adheridos públicamente a códigos de conducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de competencia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando éstos fomenten actos desleales.

III.

Se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con el objeto de establecer claramente en él que, conforme a la preeminencia del derecho comunitario, las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a los consumidores se rigen únicamente por lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal y en el propio Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sin que quepa imponer a los empresarios o profesionales otras obligaciones, exigencias o prohibiciones distintas de las previstas en dichas Normas cuando el título en que éstas se fundan es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores.

Establecida esta regla general, se aclara, en los términos previstos en la norma comunitaria, la compatibilidad de este régimen con la regulación específica dictada por razones ajenas a la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, con las reglas concretas que regulan las prácticas comerciales en las normas que constituyen transposición de directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios y, por último, con las disposiciones más protectoras dictadas en materia de servicios financieros o bienes inmuebles.

Igualmente se incorporan al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, las obligaciones de información a los consumidores en aquellas prácticas comerciales que incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación.

Se adapta, por otra parte, la regulación contractual sobre la información del precio para adecuarla en mayor medida a las exigencias de la norma sobre la información que debe prestarse en las prácticas comerciales; se incorpora un régimen general relativo a la obligación de facilitar al consumidor un presupuesto previo en aquellos servicios en los que el precio final sólo pueda fijarse de este modo, un resguardo de depósito cuando la ejecución de la prestación contratada exija el depósito del bien, y la justificación documental de la entrega del producto, en los supuestos de falta de conformidad con el contrato, para asegurar el ejercicio de los derechos de los consumidores.

Asimismo se introduce la tipificación como infracción de consumo de las prácticas comerciales desleales, sin que esta previsión tenga efectos de atribución o modificación de las competencias administrativas atribuidas por la normativa, estatal o autonómica, a otras Administraciones públicas sectoriales.

Se modifica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista al objeto de adecuar la regulación sobre las ventas promocionales a las disposiciones de la directiva, manteniendo la regulación sustantiva dictada en materia de ordenación de la actividad comercial y haciendo una remisión expresa a la Ley de Competencia Desleal para el tratamiento de su incidencia en los legítimos intereses económicos de los consumidores.

IV.

Desde el punto de vista de la distribución territorial de competencias, la competencia desleal es materia reservada a la competencia estatal de conformidad con lo previsto en el artículo 149.1, reglas 6ª, 8ª y 13ª , de la Constitución , que atribuyen al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil, las bases de las obligaciones contractuales y las bases y coordinación de la planificación de la actividad económica general.

El resto de las disposiciones de la Ley relativas a la regulación de las acciones derivadas de la competencia desleal y al régimen común en materia de derechos básicos de los consumidores e infracciones y sanciones, se dictan al amparo de las competencias exclusivas del Estado en materia de legislación procesal, condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, y las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, de conformidad con lo previsto en el artículo 149.1.1ª, 6ª y 13ª de la Constitución.